OCAK 2016
Doğduğu sırada sahip olunan fiziki yapının tıbbi müdahale sonucunda ruhi yapı ile örtüşen fiziki yapıya değiştirilmesi, cinsiyet değiştirme olarak tanımlanabilir. Transseksüel yapıda olan kişilere plastik cerrahinin de dahil olduğu bir operasyon ile gerçekleştirilen cinsiyeti değiştirme ameliyatı ancak kişinin talebi üzerine ister özel ister kamu hastanesinde yapılabilir. Dünyada 1950 yılında gerçekleştirilen cinsiyeti değiştirme ameliyatı, Türkiye’de ilke kez bir ses sanatçısının yurt dışında gerçekleştirdiği cinsiyeti değiştirme ameliyatından sonra nüfus kaydının değiştirilmesi talebi üzerine tartışılmaya başlanmıştır. Uygulamadaki tartışmalara son vermek ve cinsiyeti değiştirme ameliyatını devletin denetimi altına almak amacıyla 1988 yılında 3444 sayılı Kanun ile mülga Medeni Kanun’un 29’uncu maddesine ikinci bir fıkra eklenerek cinsiyeti değiştirmenin yasal şartları ortaya konulmuştur. Konu, Yeni Medeni Kanunumuzun 40. maddesinde önceki hükme nazaran daha ayrıntılı olarak yeniden düzenlenmiştir:”Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş̧ bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır. Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.” Bu hükümde, ilgilinin ameliyat öncesi haiz olması gereken şartlar ile cinsiyet değişikliği ameliyatının hukuk hayatına etkisinin birbirinden ayrı tutulması gerektiği anlaşılmalıdır.
Cinsiyet değişikliği ameliyatı öncesi aranan şartlar: 18 yaşını tamamlamış, ayırt etme yeteneğine sahip olan, bekâr ve transseksüel yapıda olup da söz konusu ameliyatın ruh sağlığı açısından zorunlu olduğuna ve üreme yeteneğinden sürekli yoksun bulunduğuna dair eğitim ve araştırma hastanesinden alınmış sağlık raporu ibraz edebilen kişinin bu ameliyat için mahkemeden izin almış olması aranmaktadır. “Üreme yeteneğinden sürekli yoksun olma” şartı, hükmün uygulama alınını oldukça daraltmakta olduğunu, bu kapsamda sadece hermafroditler (çift cinsiyetliler) ile biyolojik olarak üreme yeteneğinden yoksun kişilerin yer alabilmekte olması sebebiyle eleştirilmektedir. Zira üreme yeteneğinden yoksun olmayan kişiler de transseksüel yapıda olabilirler. Uygulamada, yasanın bu amacını gerçekleştirmek amacıyla, cinsiyet değişikliği ameliyatı öncesinde üreme yeteneğini sona erdirecek bir tıbbi müdahale girişimimde bulunulmaktadır.
Ameliyat öncesinde mahkemeden alınan iznin geçerlilik süresi hakkında maalesef Kanun bir açıklık getirmemiştir. Ancak Kanun’un aradığı “cinsiyeti değiştirme ameliyatının, ilgili kişinin ruh sağlığı açısından bir zorunluluk teşkil etmesi” şartının gerçekleşip gerçekleşmediği hususu, çok eski tarihli rapora dayanarak belirlenemeyeceği ortadadır.
Başarılı geçen bir cinsiyet değişikliği ameliyatı, başta kişiler hukuku ve aile hukuku alanında bir dizi hukuki etkileri vardır.
• Kişiler hukuku; cinsiyetini değiştiren kişi, tekrar mahkemeye başvurarak bu sefer amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir şekilde cinsiyeti değiştirme ameliyatının yapıldığını resmi sağlık kurulu raporu ile belgeleyerek nüfus kaydının yeni cinsiyetine göre düzeltilmesine (kayıt düzeltme davası) dair mahkeme kararını almalıdır. Bu karara dayanarak nüfus müdürlüğü nüfus sicilinde gerekli düzeltmeyi yapacaktır. Bu noktada, yabancı ülkede oranın hukukuna göre gerçekleştirilen cinsiyet değiştirme ameliyatına ilişkin kesin hüküm niteliğine kavuşmuş yabancı mahkeme kararlarının 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 58. maddesine göre tanınabileceğinin kabulü gerekmektedir. Yabancı ülkede, Türk hukukundan farklı yasal şartların aranması, Türk kamu düzeni müdahalesini gerektirmemektedir (bkz. 21.12.2009 tarihli Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E.2009/9678/K.2009/22090). Yeni nüfus bilgilerine binaen cinsiyet ve fotoğraf değişikliği için ehliyet, pasaport gibi belgelerde de gerekli düzeltmelerin yapılması gerekmektedir. Fiziksel görünüşü ile kimliği arasındaki farkı ortadan kaldıran kişi, isterse, haklı bir sebep mevcut olduğunu ileri sürerek adının da değiştirilmesini hakimden talep edebilir (Medeni Kanun, m. 27 I).
• Aile hukuku; Türk hukukunda evlilik ve soybağı hukukuna ilişkin sorunlar ile karşılaşmamak için, ameliyata izin başvurusunda “bekar olma” veya “üreme yeteneğinden yoksun olma” şartları aranmaktadır. Durum böyle olmakla birlikte, hayatın “olağanüstü” akışı, ilgili kişinin bazen de Türk hukukunu dolanmak amacıyla bu ameliyatı Türkiye’de değil de yurt dışında gerçekleştirmesi mümkündür. Bu durumda ortaya çıkan aynı cinsiyete tabi kişilerin evliliğinin akıbetinin ne olacağı üzerinde durulmalıdır. Maalesef doktrinde de şiddetli tartışma yaratmış olan bu hukuki problemin çözümü tüm netliği ile ortaya konulamamaktadır. Doktrinde; evliliğin yok hükmünde olduğu savunulduğu gibi, konuya ilişkin kanun hükümlerinin yetersiz olduğu, cinsiyet değiştirme ile ilgili olarak Kanun’a yeni bir hükmün eklenmesi gerektiği de ileri sürülmektedir. Diğer bir görüşe göre; de facto aynı, hukuken farklı cinsten iki kişi arasındaki evliliğin ancak boşanma ile sona erdirilebilecektir. Anlaşılan odur ki, evliliğin bu kişiler arasında devam ettirilmesinin kamu düzeni mülahazaları sebebiyle kesinlikle mümkün olmadığı, o yada bu şekilde evliliğin mutlaka sonlandırılmasının bir zorunluluk olduğunu anlıyoruz. Diğer taraftan sona eren bu evliliğin, eş ve varsa müşterek çocuklar bakımından da hukuki sonuçları vardır. Maddi, manevi tazminat, nafaka ve velayet, kişisel görüşme hakkının tesisi, gerek eş gerekse çocuklar bakımından ele alınması gerekmektedir.
• Diğer hukuk alanları; cinsiyeti değiştirme, ileriye etkili hüküm ve sonuç doğurmaktadır. İlgili kişinin, sosyal güvenlik alanındaki beklenen hakları ve askerlik bakımından “yeni cinsiyeti” esas alınarak bir değerlendirme yapılacaktır.
Güncel bir gelişme olarak; Eylül 2015’de, Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi, Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasını ciddi bularak dosyayı Anayasa Mahkemesine gönderdi.
Son söz; Anayasa Mahkemesi’nde…